口述/刘平 记录/本刊记者 李云虹
本文背景：
2005年，对于百度公司而言，无疑是多事之秋。
今年年初，百度公司就已经收到至少八家以上音乐制作公司关于其侵权的律师函或者诉状。2005年6月初，国际唱片业协会向百度发出了律师信，随后各唱片公司分别针对百度提起诉讼。
6月20日，EMI（百代）在上海的代理机构——上海步升音乐文化传播有限公司起诉百度 MP3搜索侵权案浮出水面。9月16日，北京市海淀区人民法院对此案作出一审判决，百度公司侵权成立，被判赔偿原告经济损失6.8万元。百度公司的败诉显然要为其音乐搜索导致的免费下载侵权行为“买单”。
随着百度在音乐搜索侵权案的一审败北，搜索服务商与唱片公司之间的博弈成了互联网的新热点。此后，唱片公司继续向百度发难，包括索尼、BMG、华纳、百代以及环球等7大唱片巨头也纷纷起诉百度。
消息一出，即刻在提供搜索业务的互联网公司中引起恐慌——如果百度最终败诉，百度的今天就是他们的明天，而对于网民而言，免费的音乐下载有可能会变成“昨日黄花”。
2005年9月26日，七大唱片公司状告百度公司侵犯信息网络传播权案在北京市第一中级人民法院开庭审理。
在七大唱片公司诉百度侵权案件悬而未定之际，本刊采访了七大唱片公司的代理人——北京天为律师事务所律师刘平，从他作为代理人的视角重新审视百度侵权案。
为“合作”而诉讼
近年来，互联网的飞速发展，对于传统产业的冲击颇大，对唱片业的侵蚀更是有目共睹。
从上世纪90年代末开始，连续6年时间，唱片行业的总销售收入大致以每年7％的速度下滑，这种下滑趋势迄今未有缓解的迹象。唱片业原有的那块蛋糕正在被网络不断地侵蚀着，份额变得越来越小。
这其中一个主要的原因在于“网上非法音乐”的冲击。对于正版唱片公司而言，近几年可以说是处于一种腹背受敌的境界。他们面临的不仅仅是令唱片业头疼的在传统复制发行领域盗版问题，而且还有近年来出现的、更为严峻的挑战——未经授权的网络非法传播音乐行为。
网络非法音乐的传播对唱片业的影响是深远的，而对此，唱片行业往往束手无策。
原因很简单，网络侵权同传统的侵权方式不同。现实中，贩卖盗版光盘属于侵权，这是勿庸置疑的。同样，将唱片放到网上去传播，毫无疑问也应当同属于侵权行为。一些网络经营者的肆意网上传播行为同兜售盗版光盘在本质是如出一辙的，只不过这样的侵权行为蒙上了一层网络的面纱而已。
网络侵权不仅仅动了传统唱片行业的“奶酪”，而且对于原创者的打击是巨大的。现在大多数消费者在消费完免费音乐之后就不再买正版音乐制品，并导致正版音乐网站的建立和运营举步维艰，这无疑是各家唱片公司最心痛的问题。
打着“音乐搜索”名义从事的免费网络传播行为从诞生的那天起，就一直让传统唱片公司如鲠在喉。一个统计数据表明，因为盗版泛滥，全球唱片业2004年的损失高达45亿美元之巨。音乐搜索特别是免费音乐搜索传播中，基本上不存在合法的音乐传播。这就是为什么最近一段时间，侵权官司频频发生的原因。
随着侵权行为的泛滥，越来越多的公司可能会被牵扯到音乐版权的纠纷中，提供MP3下载服务的其他搜索引擎也面临被起诉的危险。
七大公司在提起诉讼以前，就曾经同百度公司进行过接洽和商谈，但最终都以无果而告终。百度的负责人解释说，“我们是合法经营，除非是法律判决我们属于违法，否则我们是不会承担责任”。因此，惟有诉讼，七大唱片公司才有同其合作或者是谈判的前提或资格。
七大唱片公司之所以启动这样的一个诉讼，就是为了争取和网络公司谈判、合作。而且，这是一个必经的前提，如果没有这个前提的话，非法的网络传播行为如果不被法律判决为非法的话，那么网络公司也没有任何理由同唱片公司进行合作。
倘若百度公司没有被法院判决侵权，那么除非是百度公司大发“慈悲”，因为谁都不愿意从自己的腰包中掏钱同唱片公司合作，这实际上不仅是动了网络公司的“奶酪”，而是断了网络公司的“奶酪”。
因此只有通过司法程序确认百度这样的行为侵权，唱片公司才可以和网络公司谈合作。这是启动诉讼的最主要的原因。
试听还是在线播放
2005年9月26日，北京市第一中级人民法院公开审理这起案件时，我作为七大唱片公司的代理人出庭应诉。
在庭审的过程中，百度一直强调，他们作为搜索引擎服务提供商，在提供服务的过程中，处于中立的连接“网络用户”与“搜索结果内容提供网站（页）”的桥梁地位。百度既没有在服务器上上载歌曲，又没有存储搜索结果中的任何歌曲。因而不构成侵权。
实际上，七大唱片公司这次诉讼并不是对搜索技术本身发难，对于搜索引擎技术的飞速发展，唱片公司完全没有任何异议。但何为搜索，何为传播，这需要严格地界定开，这也正是通过此番诉讼需要澄清的概念。搜索应该是提供符合用户所要求的网页信息，而在此基础上进而提供在线播放和下载服务就绝非仅仅是搜索了，就不应仅仅承担一个搜索者的注意义务了。
我举个简单的例子：google和雅虎也是提供搜索服务的网站，他们在音乐搜索栏目中和百度之间却有着天壤之别。
当你登陆google的网站，在搜索栏中输入“张学友”三个字，点击回车，网页上会出现成百上千的搜索结果，点击其中某一个，那么IE浏览器就会自动进入到该被搜索目标的网页上，同时，用户已经完全脱离了google的网页。这个才叫搜索，这个才是搜索应有的功能。
百度的图片搜索以及新闻搜索同google如出一辙，而惟独其音乐搜索栏目不同，即在百度自身页面上，将歌手、歌曲进行了分类编辑。主动设置出了“试听”与下载，并且按照下载速度的快慢将搜索出来的结果进行了排列，引导网民继续往下点击。
值得特别指出的是，百度公司的所谓“试听”也绝不是真正意义上的试听，是一种明火执仗的侵权行为。按照常识，“试听”应该是截取音乐文件中的一段来提供试听，一般大约为20－30秒的音乐文件。但是，百度却是整首歌曲的“试听”，这还叫试吗？
比如你去买水果，在一堆水果中，货主可以让你品尝一个，但是货主绝对不允许你将全部的水果都品尝一遍。
如果将整首歌曲试听的话，那不是试听，而是未经许可的侵权在线播放。
百度公司在庭审过程中还辩称，百度公司并没有因此作为盈利的手段。
实际上，这个观点是经不起推敲的。众所周知，百度是依靠其网络的流量来盈利的。
现在仅有个别非法音乐网站是利用收费会员来直接获得利益，绝大部分侵权网站并不是通过非法传播音乐直接获取利益，均是间接获利。比如利用开设音乐栏目，免费传播别人的音乐，来提高网站的知名度、点击率、流量，流量上去了，那么网站的广告收费价格自然而然也就水涨船高了。这是尽人皆知的常识问题。许多网站不惜为提高自身网站点击率而接连“烹制”免费大餐。百度为什么是网络广告收费的标王呢？为什么其广告收费一字千金呢？如果离了其巨大的网络流量谁会给它这么高额的广告费。
网络侵权三种表现方式
网络侵权并非与生俱来，它是随着网络的发展而诞生，大致经历了三个阶段和表现方式。
第一种表现方式是在早期拨号上网的时代，侵权网站在自己的服务器上，上载复制音乐文件，然后通过自己的网页再向外进行传播。这是最为早期的侵权形式。因为这一行为有上载复制，因此很容易被认定为侵权。这样的判例相对较多。拨号上网时代，如果本地没有上载复制音乐文件的话，由于网络传输速度的限制，根本无法从事后来出现的深度链接下载和p2p下载，那样的话，下载一首歌曲可能会需要一天的时间。
第二种表现方式是随着网络技术的发展应运而生的。特别是随着宽带的发展，以深度链接为手法的侵犯他人音乐著作权的方式成了主要的手段。即利用网络无时不在、无所不及的特点，随时去实时“抓取”储存在他人电脑中的自己所有用的信息，在抓找的过程中，侵权网站根本不考虑这个音乐复制源是否合法。www的全球网络是无限的下载源，利用现有的网络技术，24小时可以不间断地随时都可以找到某一个下载源。此时，侵权网站的行为性质绝非仅仅是搜索，而是彻头彻尾的传播者。
从事深度链接的侵权网站好比是一个网上盗版批发商。用户可以来我的网站选择定货，但我的店面并没有存货，我可以调用我的技术，利用全球的网络作为一个大仓库，从仓库中寻找到你选择的货品并且为你所用。
这也是目前百度所谓的音乐搜索提供给网民的服务。实际上，百度的行为不过是打着搜索旗号利用深度链接手段从事侵权行为而已。
第三种表现方式，就是所谓的p2p侵权。这个阶段需要的技术含量比第二阶段更高，且和上述两种表现方式显著不同点就是：它摆脱了以网站为主导的侵权传播特点，即通过提供p2p软件来使用户自己所搜索并获得所需要的音乐文件。网络用户可以通过这样的一个p2p软件来在网络中搜索并获得自己所需要的音乐文件。这样一来，甚至都不需要建立一个单独的网站来进行音乐搜索，网络用户就可以直接利用p2p软件的技术就可以发起并完成音乐的非法传播工作。
目前，利用p2p来进行交换的人群中，如果不是百分之百，也是百分之九十九的人都是用其非法交换影音文件的。
目前已经有国家和地区，对于此类行为认定为侵权。传播的发起者和受用者尽管不是p2p软件的开发者和提供者，但是该软件的开发者和提供者也应该直接承担侵权的法律责任。在美国、澳大利亚、韩国和我国的台湾地区已经有这样的民事和刑事判例。只要有证据证明利用该软件进行传播的大部分是非法的影音文件，而该软件的开发者和提供者对于此熟视无睹，那么法院就直接判定其承担侵权责任。
现在七大唱片公司主张的权利，属于第二阶段的侵权。目前，在我国以深度链接为手段的行为是否属于侵权，还尚未形成压倒性的认识。
百度“变身”
七大唱片公司诉百度侵权案从我一接手，我的电话就不断。媒体对于这个案件也比较关注。同时，在案件最终结论未出现的时候，百度的音乐搜索就开始“变身”。
10月22日，百度公司MP3搜索改变了旧有的表述和形式，不再是以前的右键下载歌曲，而是在弹出页面中点击歌曲链接或搜索来源链接再行下载，并且页面有一段声明。
百度MP3提醒您：根据用户指令，百度的搜索引擎系统会以非人工方式自动生成到第三方网页的链接。“百度”自身不存储、控制、编辑或修改被链接的第三方网页的信息。百度高度重视知识产权保护，并制定了旨在保护权利人的合法权益的措施和步骤，当权利人发现在百度生成的链接所指向的第三方网页的内容侵犯其著作权时，请权利人向百度发出“权利通知”，百度将依法采取措施移除相关内容或屏蔽相关链接。详见百度权利声明。（注：此系记者在百度网站上查到的资料。）
不仅如此，2005年11月2日，中国搜索网对外也宣布愿意替网民“买单”。网民每在中国搜索网站成功下载1首MP3，中国搜索网就会付给唱片厂商1分钱。
尽管每一首歌曲的钱数并不多，但粗略算下来，以中国搜索网目前的流量，一年就需要向唱片公司交纳500万元的费用。
我觉得，这一系列的事件都表明了对于利用搜索技术进行的侵权行为，不仅网站重视了，而且会越来越受到社会的重视，我也相信国内对于知识产权的司法保护力度会加大。
（摘自《法律与生活》半月刊2005年12月下半月刊）
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